Comme dans toute entreprise ou administration, il est fréquent que du personnel à la disposition de l’organisme ne lui soit pas directement rattaché, ou que l’organisme mette des membres de son personnel à la disposition d’autres organismes. De telles mises à disposition doivent être strictement encadrées, car elles ne sont pas toujours possibles.
I. Personnel mis à la disposition de l’organisme
II. Personnel mis à disposition par l’organisme
III. Particularités propres aux fonctionnaires
I. Personnel mis à la disposition de l’organisme
Ce type de ressource humaine est possible, dans les limites évoquées ci-après (paragraphe II).
Le personnel que l’organisme a ainsi à sa disposition peut très bien lui être facturé par l’employeur d’origine. Dans ce cas, il en résulte un coût fiscal supplémentaire pour l’organisme puisque de telles mises à disposition de personnel sont en principe soumises à la TVA, au taux normal (actuellement 19,6%), à comparer avec un coût de l’ordre de 10% du salaire brut en cas de salarié propre à l’organisme (coût correspondant à la taxe sur les salaires dans l’hypothèse où l’organisme n’est pas soumis à la fiscalité commerciale ).
Il semble toutefois parfois possible d’éviter l’application de la TVA dans des cas particuliers où le choix d’une mise à disposition en lieu et place d’un emploi direct est dicté par le souci de préserver le statut social du ou des salariés concernés. Ce cas exceptionnel d’exonération de TVA est néanmoins soumis à des conditions spécifiques.
En tout état de cause, la mise à disposition apporte plus de souplesse à l’organisme, lorsque ses besoins sont réduits ou irréguliers. Il permet ainsi d’échapper à la problématique des contrats à durée indéterminée. En effet, en la matière les organismes à but non lucratif sont soumis aux mêmes règles que tous les employeurs, les salariés bénéficiant des mêmes droits et garanties. Bien entendu, la mise à disposition ne doit pas dissimuler un véritable contrat de travail entre l’organisme de le personnel concerné. Dans ce cas, les salariés concernés pourraient en effet obtenir que soit reconnu par le Conseil des Prud’hommes le fait que l’organisme est leur véritable employeur, astreint à toutes les obligations prévues par la loi en ce domaine.
Selon les conditions de la mise à disposition, l’organisme pourra ou non être responsable des agissements du personnel mis à sa disposition. Ce point est également important car, si l’organisme risque de pouvoir être considéré comme le responsable, il sera nécessaire d’anticiper la couverture de ce risque notamment par un mécanisme d’assurance, c’est-à-dire d’inclure le personnel mis à disposition dans les polices conclues en la matière.

Dispositions particulières applicables aux associations familiales (article L 211-13 du code de l’action sociale et des familles – pour accéder aux textes des codes, cliquer ici) :
Lorsqu’un salarié est désigné pour assurer la représentation d’associations familiales par application de dispositions législatives ou réglementaires, son employeur est tenu de lui laisser le temps nécessaire pour se rendre et participer aux réunions où il doit assurer cette représentation.
Cette autorisation d’absence ne peut être refusée par l’employeur que dans le cas où il estime, après avis conforme du comité d’entreprise ou, s’il n’en existe pas, des délégués du personnel, que cette absence pourrait avoir des conséquences préjudiciables à la production et à la marche de l’entreprise. La durée maximale annuelle d’absence par salarié est fixée par voie réglementaire.
Le refus de cette autorisation d’absence par l’employeur est motivé. En cas de différend, l’inspecteur du travail peut être saisi par l’une des parties et pris pour arbitre.
La participation de ces salariés aux réunions des organismes dont la liste est fixée par arrêté du ministre chargé de la famille n’entraîne aucune diminution de leur rémunération.
Le temps passé hors de l’entreprise pendant les heures de travail des salariés participant aux réunions ci-dessus mentionnées pour l’exercice de leurs fonctions est assimilé à une durée de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés, du droit aux prestations d’assurances sociales et aux prestations familiales ainsi qu’au regard de tous les droits que le salarié tient du fait de son ancienneté dans l’entreprise.
Les dépenses supportées par l’employeur en ce qui concerne le maintien du salaire lui sont remboursées, selon le cas, par l’union nationale des associations familiales ou par l’union départementale concernée sur les ressources du fonds spécial prévu au 1° de l’article L. 211-10. Le budget du fonds est abondé en conséquence

II. Personnel mis à disposition par l’organisme
Pour l’organisme, la mise à disposition de l’un ou de plusieurs de ses salariés à d’autres organismes, peut entrer dans le champ d’application des interdictions du code du travail en matière de « marchandage » et de « prêt de main d’oeuvre » (article L 125-1 et L 125-3 du code du travail notamment – pour accéder aux textes des codes, cliquer ici). Ces interdictions peuvent être sanctionnées pénalement.
La mise à disposition de personnel est illicite lorsqu’elle est faite avec un but lucratif (sauf pour les entreprises de travail temporaire). De plus, pour l’appréciation de la notion de lucrativité en la matière, les tribunaux ne s’attachent en général pas simplement à rechercher si l’organisme a eu pour but la réalisation d’un profit dans l’opération (existence d’une marge entre le coût du ou des salariés concernés et le montant facturé à l’organisme auquel le ou les salariés sont mis à disposition), mais simplement si l’organisme a pu réaliser une économie en procédant à cette mise à disposition (éviter le coût d’un licenciement par exemple).
Toutefois, dans un cas d’application au secteur associatif, la cour de cassation (cass. soc. 1er avril 2003, Croix rouge, D. 16-2003, p. 1047) a admis la licéité de la mise à disposition par une association de salariés au profit d’un syndicat inter-hospitalier, en relevant que le statut d’association reconnue d’utilité publique de l’organisme concerné était incompatible avec la recherche de bénéfices mais tendait en l’espèce à la réalisation d’économie des dépenses publiques de santé. La mise à disposition de personnel n’avait donc pas un but lucratif et ne tombait pas sous le coup des interdictions du droit du travail.
Il convient en tout état de cause de veiller à ce que le contrat de mise à disposition soit bien bâti, selon le but recherché, de manière à mettre par exemple en évidence le maintien du lien de subordination entre le salarié et son employeur d’origine, ce qui était d’ailleurs le cas dans le cas de jurisprudence cité ci-dessus. Cette jurisprudence a constaté au demeurant qu’au cas d’espèce, les salariés continuaient à dépendre de leur employeur quant à leurs droits, leur rémunération, la gestion de leur carrière et de leur emploi, et que le pouvoir disciplinaire continuait à être exercé par l’employeur d’origine, dès lors, que puisque ni le lieu, ni la qualification, ni la rémunération, ni la durée de travail des salariés concernés n’étaient modifiés, leur mise à disposition n’entraînait aucune modification du contrat de travail.
La deuxième difficulté en matière de mises à disposition de personnel correspond au risque de qualification de l’existence d’un contrat de travail entre l’organisme bénéficiant du salarié mis à disposition et ce salarié. En cas de conflit, le salarié pourrait alors se retourner à la fois contre son employeur d’origine et l’organisme à la disposition duquel il a été mis.
Pour accéder à un modèle de convention de mise à disposition de personnel, cliquer ici.
Une autre approche possible en la matière est de conclure une convention de prestation de service entre les organismes concernés, la prestation ne devant alors bien entendu pas se limiter à la mise à disposition de personnel. Cette condition est impérative pour éviter les risques mentionnés ci-dessus.

III. Particularités propres aux fonctionnaires
Des fonctionnaires peuvent tout à fait être mis à la disposition d’organismes à but non lucratif, dans les conditions prévues par le Statut général de la fonction publique, en matière de mobilité :
Dans tous les cas, le fonctionnaire doit préalablement s’adresser:
– à la direction du personnel de son administration,
– aux représentants du personnel,
– aux organisations syndicales.

Détachement d’un fonctionnaire

Le fonctionnaire est placé hors de son corps ou emploi d’origine, tout en conservant ses droits à l’avancement et à la retraite.

Le détachement est prononcé:
– soit à la demande du fonctionnaire,
– soit d’office, mais après avis de la commission administrative paritaire.
Le détachement est révocable.

Le détachement de courte durée est au maximum de six mois non renouvelable.
Le détachement de longue durée est de cinq ans maximum, renouvelable par périodes de cinq ans.

Si le fonctionnaire est détaché au titre de la « coopération technique ou culturelle », il peut dans certains cas bénéficier de règles spéciales d’avancement, congés, notation et rémunération.
En application de l’article 45 de la loi du 11 janvier 1984 portant statut général des fonctionnaires de l’Etat, le fonctionnaire détaché est soumis aux règles régissant la fonction qu’il exerce par l’effet de son détachement, à l’exception des articles L 122-3-5, L 122-3-8, et L 122-9 du code du travail ou de toute disposition législative, réglementaire ou conventionnelle prévoyant le versement d’indemnités de licenciement ou de fin de carrière. Le fonctionnaire détaché doit donc contribuer à l’assurance chômage, comme les autres salariés de l’organisme au sein duquel il exerce ses fonctions.
Le fonctionnaire détaché auprès d’une personne morale de droit privé pour exercer des fonctions dans un rapport de subordination est lié à cette personne morale par un contrat de travail de droit privé.
Lorsque la personne morale de droit privé demande à l’autorité administrative compétente de mettre fin au détachement, cette rupture s’analyse en un licenciement régi, sauf les exceptions précitées, par les dispositions du code du travail, notamment les articles L 122-8, L 122-14 et suivants de ce code (c. cass. soc. 27 juin 2000 Association pour l’éducation et l’insertion des handicapés, D. 28-2000, IR. p. 203, Trib des conflits 24 juin 1996, D. 1997 Jur. p. 275).
Mise à disposition d’un fonctionnaire

Le fonctionnaire est réputé mis à disposition si, tout en demeurant dans son corps ou cadre d’emploi d’origine, et en étant réputé y occuper son emploi et y percevoir sa rémunération, effectue son service dans une autre administration ou dans un organisme d’intérêt général, public ou privé (notamment les associations).

La mise à disposition est d’une durée de trois ans renouvelables.
La mise à disposition nécessite un arrêté et une convention entre l’administration d’origine et l’organisme d’accueil, s’il s’agit d’un organisme d’intérêt général ou d’une association.

Comme indiqué ci-avant pour le fonctionnaire détaché, les rapports entre le fonctionnaire mis à disposition et l’organisme d’accueil sont soumis aux règles de droit du travail de droit privé (Cass. ass. plén. 20 décembre 1996, D. 1997, Jur p. 275). Cf. aussi le jugement du Tribunal des Conflits du 7 juin 1999, Centre médico-psychologique de Montélimar (in D. 7-2000, sommaires commentés. p. 81) : Nonobstant le fait qu’un instituteur ait, dans sa situation de mise à disposition du centre (association loi de 1901) continué à dépendre du ministère de l’Education et à percevoir son traitement de fonctionnaire, le contrat verbal qui l’unit au centre organisme de droit privé dont il est l’employé a le caractère d’un contrat de travail. La demande de reversement faite par le centre à cette personne est fondée sur les stipulations du contrat : Le centre versait l’indemnité représentative de logement des instituteurs, tandis que le Trésor Public versait le traitement du fonctionnaire. Le centre demandait à l’institutrice restitution d’un trop perçu au titre de l’indemnité de logement, laquelle refusait.
Dès lors que la mise à disposition s’effectue au sein d’un organisme de droit privé et que le fonctionnaire accomplit son travail pour le compte de ce dernier, la jurisprudence considère que le lien de subordination existe et que le fonctionnaire est lié à cet organisme par un contrat de travail de droit privé. Peu importe que le fonctionnaire continue de percevoir son traitement de la part de son administration (Trb. Conflit 10 mars 1997, Bull. civ. n° 6).
En principe, la mise à disposition interdit le versement d’un complément de rémunération, à l’exception des remboursements de frais. Cependant, cette interdiction ne s’applique qu’à l’administration d’origine. Quand la relation de travail existe avec un organisme de droit privé, c’est au regard des règles de droit privé que la situation doit être analysée. Le salaire est un élément déterminant de la qualification de contrat de travail. Dans l’espèce, le Tribunal des Conflits s’est abstenu de qualifier les sommes en question de salaire, mais a précisé seulement que les indices nécessaires à la qualification du lien de subordination sont présents et qu’un contrat de travail existait.

Mise en disponibilité d’un fonctionnaire
La mise en disponibilité des fonctionnaires intervient soit d’office, soit à leur demande, sous réserve des nécessités du service, soit de droit.

Le fonctionnaire peut notamment demander une disponibilité :
– pour études ou recherche présentant un intérêt général,
– pour convenances personnelles,
– pour exercer une activité d’intérêt public dans une entreprise publique ou privée (sous réserve d’avoir accompli dix ans de services et de ne pas avoir eu de contrôle ou passé de marchés avec elle),
– pour reprendre ou créer une entreprise (si vous avez au moins trois ans de service)

Dans le cas où le fonctionnaire envisage une activité privée, il doit demander, à cette fin, une disponibilité: il informe son administration gestionnaire, laquelle saisira pour avis la commission consultative compétente pour la fonction publique dont le fonctionnaire concerné relève, qui se prononce sur la compatibilité ou l’incompatibilité de l’activité prévue avec les anciennes fonctions.

L’incompatibilité peut résulter des relations entretenues précédemment avec l’entreprise (marchés, surveillance), ou de l’atteinte à la dignité des fonctions antérieures.
Durée de la disponibilité
Trois ans renouvelables une fois, sauf pour la création d’entreprise (deux ans), les soins à conjoint, enfant ou ascendant (trois ans renouvelables deux fois), et pour élever un enfant ou suivre un conjoint (pas de limite).
Demande de réintégration
Elle doit être adressée deux mois avant la fin de la période de disponibilité.
Attention, si le fonctionnaire refuse successivement les trois postes qui lui sont proposés, il peut être licencié après avis de la commission administrative paritaire.
Pendant la disponibilité, le fonctionnaire ne bénéficie plus des droits à l’avancement et à la retraite.