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VIII. Activité commerciale

Une association peut avoir une ou plusieurs activités commerciales, même à titre principal, à condition que cela soit prévu par ses statuts, dans la description de l’objet de l’association (article L 442-7 du code de commerce – Pour accéder au texte du code, cliquez ici).

    La seule interdiction concerne le partage des bénéfices réalisés dans le cadre de cette activité :  ils doivent toujours être réinvestis pour la réalisation de l’objet de l’association et ne jamais être attribué à un ou plusieurs membres de l’association.

    En outre, les organismes en principe non lucratifs qui ont des activités commerciales, même accessoires, peuvent perdre certains avantages, réservés aux organismes strictement non lucratifs.  Par exemple, une commune ne peut pas accorder sa garantie à un organisme non lucratif pour un emprunt que fait celui-ci à hauteur de 100% de cet emprunt que lorsque cet organisme a strictement des activités non lucratives, d’intérêt général (article L 2252-1 du code général des collectivités territoriales – Pour accéder au texte du code, cliquez ici).  Dans le cas contraire, la garantie est limitée à un maximum de 50% du montant emprunté.

    Enfin les activités commerciales des organismes à but normalement non lucratifs sont imposables de la même façon que pour les entreprises, sauf lorsque ces activités sont très limitées (Voir Fiscalité).

II. Relations avec les membres de l’organisme

A.    Liberté d’adhérer ou de ne pas adhérer à l’organisme

    Conformément à l’article 4 de la loi du 1er juillet 1901, hormis les cas où la loi en décide autrement, tout membre d’une association qui n’est pas formée pour un temps déterminé peut s’en retirer en tout temps, après paiement des cotisations échues et de l’année courante, nonobstant toute clause contraire (C. cass. Ass. Plénière 9 février 2001, D. 19-2002, J p. 1522).  Autrement dit, aucune disposition contractuelle ou réglementaire ne peut entraver la liberté de se retirer d’une association.

    De même, l’adhésion forcée à une association est interdite (cass. 1ère civ. 12 juin 2003, D. 25-2003 p. 1694, RTD Com. 4-2003, p. 755).  Pour autant l’octroi d’une réduction tarifaire sous réserve d’être membre d’une certaine association n’est pas considérée comme contraire à la liberté de ne pas adhérer à une association (cass. 1ère civ. 17 mai 2003 en matière de réductions tarifaires accordées par la SACEM au bénéfice des adhérents de certains organismes).

    De plus, le législateur lui-même ne peut porter d’atteintes à la liberté des membres d’adhérer ou de ne pas adhérer à l’association (article 11 de la convention européenne des droits de l’homme) que lorsque l’intérêt général est en jeu, et en respectant le principe de proportionnalité (CEDH 29 avril 1999, CE 27 octobre 2000).

    Les statuts font la loi des parties et la liberté contractuelle laisse à celles-ci le soin de fixer comme elles l’entendent le contenu des statuts.  Lorsque ces statuts fixent que sont membres de l’association les personnes physiques et morales qui donnent leur adhésion par une inscription personnelle écrite et qui payent leur cotisation annuelle, en l’absence de toute condition mise à l’adhésion, et/ou de fraude, l’envoi du bulletin d’inscription accompagné du montant de la cotisation confère de plein droit à l’expéditeur la qualité de sociétaire (1è civ. 25 juin 2002, D. 30.2002 J p. 2359).  L’association en question est donc ouverte.  Il convient de souligner qu’auparavant, la cour de cassation avait une position contraire (1è civ. 7 avril 1987, Bull. civ. I, n° 119).

    Lorsque au contraire l’adhésion à une association, aux termes des statuts, est limitée à une durée déterminée et conditionnée par des critères que doivent remplir les adhérents, le renouvellement de l’adhésion ne peut pas être tacite mais est subordonné à un accord tant de l’adhérent que de l’association.  En vertu de la liberté contractuelle, l’association peut refuser ce renouvellement, dans la limite de l’abus de droit c’est-à-dire sous le contrôle du juge qui appréciera en particulier si le refus de renouvellement est bien objectivé par les conditions d’accès prévues par les statuts de l’association (1ère civ. 6 mai 2010 association Gîtes de France, D. 36/2010 Etudes p. 2413).

    Les droits de certains membres peuvent toutefois être restreints (droit de vote notamment, cass. civ. 25 avril 1990, RTD Com. 1991, p. 249, éligibilité conditionnelle à des fonctions de dirigeant de l’association, ces restrictions au droit d’éligibilité ne devant pas conduire au « verrouillage » de l’association, rev. sociétés 1990, p. 389).

B.    Procédures disciplinaires

    En matière sportive, les sanctions disciplinaires (suspension du droit de participer à des compétitions par exemple) relèvent souvent des fédérations sportives agréées par les pouvoirs publics.  Des règles particulières sont alors applicables s’agissant d’une prérogative de puissance publique qui est ainsi déléguée à ces fédérations.  Notamment, la procédure et les sanctions disciplinaires éventuellement applicables sont organisées par la loi et le pouvoir réglementaire.  De plus, les juges administratifs sont potentiellement compétents pour apprécier les sanctions prises par ces fédérations (cf. notamment TA Paris 5 août 2004, D. 12-2005 J. p. 828).

    En tout état de cause, et dans tous les domaines, les associations peuvent s’octroyer des pouvoirs disciplinaires afin de contrôler et le cas échéant sanctionner certaines activités de leurs membres ou adhérents.

    Pour être valables, ces pouvoirs disciplinaires doivent être prévus par les statuts.  Les statuts et l’exercice effectif de ces pouvoirs doivent respecter le principe du contradictoire (CA Paris 9 décembre 2002, Rev. sociétés 1-2003), et garantir ainsi les droits de la défense (sous réserve des conséquences d’une jurisprudence récente relative au cas particulier d’un site internet d’une association).  Dans ce cadre, les associations fixent librement leurs procédures disciplinaires.

    Cet impératif respect des droits de la défense est régulièrement rappelé par la jurisprudence (c. cass. 1ère civ. 19 mars 2002 Abihssira, Rev. des sociétés 2002-2, p. 333, Rev. sociétés 4-2002, p. 736).  La Cour de cassation a dans cette espèce jugé que la cour d’appel avait violé la loi du 1er juillet 1901 et le principe du respect des droits de la défense en considérant comme justifiée l’exclusion d’un membre d’une association alors que la lettre de convocation de celui-ci devant l’organe disciplinaire ne faisait pas apparaître explicitement les griefs formulés à son encontre, condition nécessaire pour lui permettre de présenter utilement sa défense.  Dans cette décision, le visa de la loi du 1er juillet 1901 est assez artificiel car cette loi n’a pas prévu l’existence d’un pouvoir disciplinaire dans les associations, l’exclusion étant plutôt considérée comme une application de l’article 1184 du code civil (dispositions générales applicables aux contrats et conventions).

    Cet arrêt pose aussi la question de l’exclusion automatique d’un membre de l’association.  Les associations semblent pouvoir inclure de telles clauses dans leurs statuts (Voir note sous l’arrêt précité in Droit des sociétés juin 2002, n° 107).

    La jurisprudence, imposant normalement le respect de la procédure disciplinaire prévue par les statuts, a aussi admis que l’organe normalement compétent désigné par les statuts pour l’exercice du pouvoir disciplinaire se voit substituer l’assemblée générale de l’association, au motif que l’assemblée générale est l’organe universellement compétent de l’association et qu’il en résulte d’ailleurs une protection supplémentaire pour le membre de l’association mis en cause, qui peut ainsi s’expliquer devant l’ensemble des membres de l’association (cass. 1ère civ. 14 déc. 2004, RTDCom 2005.127).  Le même arrêt a écarté l’applicabilité aux procédures internes aux associations de l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme qui prévoit que toute personne peut demander à ce que sa cause soit jugée par un tribunal indépendant (voir également cass. 1ère civ. 16 mars 2004 RTDCom 2004-556).

    Pour être régulière, la sanction disciplinaire ne doit pas seulement respecter les conditions de forme et de procédure stipulées par les statuts complétés éventuellement par un règlement intérieur, elle doit aussi avoir été prise dans des conditions telles que le membre objet de la sanction a été en mesure de s’expliquer contradictoirement.  Les procès-verbaux des délibérations doivent permettre au juge de constater que ces conditions ont bien été remplies (CA Versailles 28 juin 2001 : Rev. Société 2001, somm. 879).

    Les sanctions et procédures disciplinaires peuvent toujours être contrôlées par les tribunaux, qui s’attachent en particulier au respect de la forme (respect de la procédure prévue notamment par les statuts, droits de la défense, principe du contradictoire).  Cf. notamment CA Paris 1er avril 2003, rev. sociétés 3-2003, p. 573, cass. 1ère civ. 16 mars 2004 RTDCom 2004.556.

    Le contrôle judiciaire du fond de la sanction est moins étendu :  Si les tribunaux doivent contrôler la matérialité des faits, ils ne peuvent pas apprécier la gravité de la sanction sous peine de s’immiscer dans le fonctionnement de l’association et de porter atteinte au principe constitutionnel de liberté des associations (Cass. 1è civile, 3 décembre 1996, Revue Sociétés 1997, p. 550).  En effet, depuis un arrêt du 16 mai 1972 (cass. 1ère civ. JCP 1972, 11, 17285, 28 octobre 1981, Rev. Sociétés 1983,  104, 19 juin 1998, Bull. civ. 1, n° 207), les juges du fond doivent rechercher si les faits reprochés au membre, objet de la sanction, entrent bien dans les prévisions des statuts, et si la sanction procédait d’un motif légitime.  Les tribunaux hésitent par contre à aller plus loin, c’est-à-dire à contrôler la proportionnalité de la sanction par rapport à la gravité de la faute commise et à en conclure que la sanction est soit irrégulière, soit abusive.

    L’annulation d’une décision irrégulière par les tribunaux ne donne pas nécessairement lieu à réparation :  L’octroi de dommages et intérêts implique l’existence d’un préjudice (CA Paris 1er avril 2003, rev. sociétés 3-2003, p. 573).

C.    Interdiction de l’augmentation des engagements des membres

    Selon la Cour de cassation (3è civ. 20 juin 2001, Colombero, R. des sociétés 2-2002, p. 321), l’aggravation des engagements des membres d’une association ne peut pas être décidée sans leur accord.  Il convient de souligner que cette décision a été prise alors même que la décision d’augmentation des engagements avait été prise par une assemblée générale régulière, tenue conformément aux statuts, mais l’accord individuel d’au moins un des membres concernés n’avait pas été recherché.  La cour de cassation s’est ainsi fondée sur une approche contractuelle de l’association.

    Pourtant, la cour de cassation avait elle-même jugé antérieurement, dans un domaine comparable (c. cass. 25 avril 1990, RTD com. 1991, p. 249) que les statuts de l’association votés dans des conditions régulières pouvaient priver de droit de vote certaines catégories de sociétaires.  Il ne s’agissait certes pas d’une augmentation des engagements, mais d’une suppression des droits.

D.    Liste des membres de l’association

    Le Tribunal de Grande Instance de Paris (TGI Paris 12 décembre 2001, Attac, revue des sociétés 2-2002, p. 363) juge qu’une association refuse justement à l’un de ses membres l’accès au listing des adhérents, toute communication du domicile, comme du numéro de téléphone d’un adhérent sans son accord constituant une atteinte à la vie privée de l’intéressé.

    Ce jugement est contraire à la jurisprudence de la Cour de cassation, qui a au contraire jugé (Cass. 1ère civ. 14 décembre 1999, JCP 2000 II, 10264) que ni la loi informatique et liberté du 6 janvier 1978 ni les règlements de la commission nationale informatique et liberté n’interdisent la communication de ces informations à un membre de l’association qui désirait poser sa candidature au conseil d’administration.  Simplement, ces informations ne peuvent pas être utilisées à d’autres fins.  Il est généralement admis que l’on doit généraliser cette solution et admettre qu’il n’y a pas atteinte à la vie privée si un membre d’une association entre en contact avec un autre sociétaire dans le cadre de leurs relations associatives et cela même à des fins autres qu’immédiatement électorales.

E.    Obligation de bonne foi des membres de l’association à l’égard de l’association

    Si le droit de critique de membres minoritaires est admis, ce droit n’est pas discrétionnaire en ce qu’il ne peut dégénérer en un harcèlement des dirigeants ou en atteintes portées de mauvaise foi à l’image et à la crédibilité de l’association (CA Paris, 5 décembre 1997, rev. sociétés 1998, p. 157).

    Les membres d’une association sont tenus à une obligation de bonne foi qui oblige ceux-ci à ne pas avoir un comportement contraire à l’intérêt de l’association.  Une jurisprudence ancienne et constante justifie des sanctions pour abus du droit de critiquer le fonctionnement de l’association et particulièrement pour « avoir fait allusion dans des lettres ouvertes à des faits ayant pour objet de déconsidérer le président en semant le trouble par des impertinences épistolaires » (TGI Seine, 13 avril 1959, D. 1960, Somm. p. 13).

    Justifie l’exclusion d’un membre d’un syndicat « le fait d’exprimer sous une forme agressive des divergences sur l’action du groupement en les accompagnant de critiques mettant en cause des dirigeants » (CA Paris, 12 juillet 1982, rev. sociétés 1983, p. 109).

F.    Responsabilité vis-à-vis des membres

    La personne qui prend part spontanément à une action d’assistance et de secours à un tiers, à l’occasion d’un spectacle organisé par une association de droit privé à objet sportif (courses landaises) ne peut se prévaloir, à l’encontre de l’association privée de protection civile dont elle est membre, des disposition de l’article L 2212-2, 5° du code général des collectivités territoriales (les missions de police municipale comprennent le soin de prévenir et de faire cesser par la distribution des secours nécessaires, les accidents de toutes natures et de pourvoir d’urgence à toutes mesures d’assistance et de secours).  Aucune autre convention que le contrat d’association ne régit les rapports du groupement et de ses sociétaires agissant pour la réalisation de l’objet associatif.  Le juge a donc écarté la responsabilité de l’association fondée sur le risque social du service public de protection civile ayant conduit au dommage (cass. 2ème civ. 28 juin 2007, D. 29/2007, AJ p. 2031).

G.    Cotisations

    Même si les statuts prévoient qu’il en est redevable, un membre démissionnaire n’est pas tenu d’acquitter la cotisation de l’année en cours si celle-ci n’a pas encore été votée au moment de son retrait de l’association.

C. Conventions réglementées

La loi sur les Nouvelles Régulations Economiques (loi NRE n° 2001-420 du 15 mai 2001, article 112) prévoit que le représentant légal ou, s’il en existe un, le commissaire aux comptes d’une personne morale de droit privé non commerçante ayant une activité économique présente un rapport sur les conventions passées directement ou par personne interposée entre la personne morale et l’un de ses administrateurs ou l’une des personnes assurant un rôle de mandataire social.

    Il en est de même des conventions passées entre cette personne morale et une société dont un associé indéfiniment responsable, un gérant, un administrateur, le directeur général, un directeur général délégué, un membre du directoire ou du conseil de surveillance, un actionnaire disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10% est simultanément administrateur ou assure un rôle de mandataire social de ladite personne morale (article 612-5 du code de commerce).

    Ces disposition concerne en particulier les associations subventionnées pour plus de 150.000 €uros.

    Le rapport spécial devant l’assemblée générale doit contenir (décret n° 2002-803 du 3 mai 2002) :

– énumération des conventions,

– noms des administrateurs, des personnes ou des sociétés intéressées assurant un rôle de mandataire social,

– lorsque la convention a été conclue avec une société, la désignation de celle-ci,

– nature et objet desdites conventions,

– modalités essentielles de ces conventions : notamment prix ou tarifs pratiqués, ristournes et commissions consenties, délais de paiement accordés, intérêts stipulés, sûretés conférées, etc…

    Le représentant légal de la personne morale doit aviser le commissaire aux comptes des conventions réglementées dans le délai d’un mois à compter du jour où il en a connaissance.

Ces dispositions s’appliquent pour les conventions conclues à partir du 7 mai 2002.

Pour les conventions libres (conventions courantes conclues à des conditions normales) conclues avec des personnes liées (selon la définition ci-dessus), le président du conseil d’administration ou de surveillance (ou du Bureau de l’association) doit communiquer la liste et l’objet de ces conventions aux membres du conseil (du Bureau) et aux commissaires aux comptes (s’il y en a un) au plus tard le jour du conseil statuant sur les comptes de l’exercice écoulé.  Aucun rapport spécial n’a à être émis.

B. Une association est une entreprise (dans certains cas)

Cour d’appel de Paris 13 mars 2001 (D. 2001-22, J. p. 1796) : Est une entreprise toute entité ayant une activité économique, notamment une association exploitant un musée et réalisant à ce titre un chiffre d’affaires, même si par ailleurs elle reçoit des subventions et qu’elle n’a pas de but lucratif.  En tant qu’entreprise, l’association qui avait emprunté, et plus particulièrement sa caution bénéficient de l’obligation d’information des cautions à la charge des prêteurs (article L 313-22 du code monétaire et financier – Pour accéder au texte des codes, cliquez ici).

    Cet arrêt est confirmé, toujours pour l’application de l’article L 313-22 du code monétaire et financier, par l’arrêt Bernard du 12 mars 2002 (c. cass. 1ère civ., RTD Com. 2002 p. 524).  Dans cette espèce, la cour de cassation de donne aucun critère d’appréciation de la notion d’entreprise.  Après avoir mentionné que peu importait l’absence de recherche de bénéfice, l’arrêt se borne à constater le caractère économique de l’activité de l’association (caritative) en constatant que celle-ci employait 37 personnes.

    L’article L 442-6, I, 5° du code de commerce, qui prévoit qu’engage sa responsabilité et oblige a réparer le préjudice causé, tout producteur, commerçant, industriel ou artisan, qui rompt brutalement une relation commerciale établie, peut être mis en oeuvre quel que soit le statut juridique de la victime de cette rupture, et notamment lorsqu’il s’agit d’une association (c. cass. ch. com. 6 février 2007, D. 10/2007, AJ p. 653).

A. Vie courante statutaire

La vie courante statutaire des organismes à but non lucratif correspond, à intervalles réguliers, à faire intervenir les organes prévus par les statuts, afin qu’ils délibèrent et décident sur tel ou tel aspect de la vie juridique de l’association (c’est-à-dire les décisions qui permettent à l’organisme de continuer d’exister à l’égard des tiers).

    Les évènements les plus courants sont la tenue des conseils d’administration et/ou bureau de l’organisme (voir modèle convocation et tenue CA/Bureau), qui dirigent et oriente le développement de l’organisme, et qui doivent se réunir régulièrement, la tenue de l’assemblée générale annuelle (voir modèles convocation et tenue AG), qui notamment approuve les comptes annuels de l’organisme, reconduisent les dirigeants dans leurs fonctions, les révoquent et en nomme de nouveau, etc…

    La jurisprudence admet que les technologies modernes soient utilisées pour les convocations notamment des assemblées, par courrier électronique notamment (T com. Paris 10 oct. 2001, Droit des sociétés juin 2002, n° 106).  Ce recours aux nouvelles technologies a notamment l’avantage d’être économique.  Il pourrait être utilisé même si les statuts ne le prévoient pas expressément, à condition que la preuve de l’envoi des convocations puisse être apportée (par exemple, dans une association importante, l’on peut demander à un huissier de constater l’envoi des e.mails et la réception des accusés de réception électroniques).

    Le défaut de convocation valable de tous les membres de l’association peut entraîner la nullité des décisions de l’assemblée générale mal convoquée.  Toutefois, seul un membre de l’association peut demander cette nullité, et non un tiers (cass. 1ère civ. 9 janv. 1996), ni l’association elle-même (CA Paris 29 mai 2001, Droit des sociétés juillet 2002, n° 128).  Sur cette impossibilité pour l’association de se prévaloir de l’irrégularité de l’assemblée, il existe cependant des incertitudes :  notamment, dans un arrêt concernant l’irrégularité d’une décision du président d’une association qui n’avait pas obtenu l’autorisation du conseil d’administration de l’association, exigée par les statuts, pour réaliser une certaine opération (CA Versailles 28 sept. 1989 Bull. Joly 1989, p. 992 § 340), les juges ont considéré que l’association elle-même pouvait demander la nullité de l’opération concernée.

    Pour les associations, la loi de 1901 fixe toutefois très peu de règles impératives : procédure élective pour désigner les instances dirigeants, la tenue d’une assemblée générale annuelle, le droit de vote de chaque adhérent.

    Pour le reste, la liberté statutaire prime, d’où le soin nécessaire à la rédaction des statuts, le fonctionnement effectif de l’association ne pouvant pas être garantis subsidiairement par des règles législatives qui n’existent pas comme en matière de sociétés commerciales.

    La jurisprudence actuelle s’oriente vers la recherche d’un maximum de démocratie dans les associations (Rev. des sociétés 2001-4, 733 et suivants).  Voir également « Les assemblées et sections et le droit de vote dans les sociétés coopératives et les associations », Dr. Sociétés, décembre 2001, chr. 8.

    La jurisprudence prévoit également que dans le silence des statuts, le code civil et le code de commerce (en particulier le droit des sociétés) ont vocation à s’appliquer à titre subsidiaire aux associations (cass. 1ère civ. 3 mai 2006, D. 29/2006, J. p. 2037, Bull. inf. c. cass. 1er août 2006, n° 1544).

VI. RELATIONS AVEC LES MEMBRES DE L’ORGANISME

Les relations de l’organisme avec ses membres sont fixées par les statuts.

En particulier, ce sont les statuts qui fixent les conditions pour en être membres.  A ce titre, ces conditions s’appliquent strictement à l’exclusion de toutes autres, c’est-à-dire qu’une personne qui a rempli toutes les conditions statutaires pour être membre de l’association en devient effectivement membre, sauf fraude (1è civ. 25 juin 2002, D. 2002, n° 30, J p. 2359).  En d’autres termes, si l’association veut pouvoir contrôler l’entrée des nouveaux membres, elle doit mettre en place statutairement une procédure d’agrément de ces nouveaux membres (association dite « fermée »).

En ce qui concerne les associations, le point le plus important est que ce sont les membres qui, en tout état de cause, doivent décider du devenir de l’organisme après sa création, sous réserve des pouvoirs dévolus aux dirigeants de l’association, lesquels ne peuvent néanmoins pas être absolus.

Pour les relations de l’organisme avec ses membres durant son fonctionnement, cliquez sur vie de l’organisme.

 

V. RECONNAISSANCE D’UTILITE PUBLIQUE

Les organismes à but non lucratif qui viennent d’être créés ne peuvent en principe pas être immédiatement reconnus d’utilité publique, une période probatoire étant prévue.

Cliquez ici pour plus d’information.

 

Répertoire national des associations :  Un arrêté du 14 octobre 2009 a autorisé la constitution d’un répertoire national des associations géré par l’Etat, regroupant notamment les informations déposées par les associations en préfecture.

 

III. ASSEMBLEE CONSTITUTIVE

L’assemblée constitutive est celle qui réunit les fondateurs pour décider définitivement la création de l’association.

    L’assemblée constitutive se tient librement mais doit prendre au moins les résolutions relative à la création de l’association et à l’adoption de ses statuts.  Souvent, l’assemblée constitutive décide également de la nomination des premiers dirigeants (Président, Trésorier, Secrétaire, etc…).

    L’assemblée constitutive donne lieu à un procès-verbal, récapitulant, le cas échéant, les débats qui ont eu lieu pendant sa conduite, et reprenant précisément les décisions (résolutions) prises.

    C’est ce procès-verbal, signé par tous les fondateurs qui fonde juridiquement l’association et permet donc, avec les statuts d’organiser la publication formelle de sa création (cf. paragraphe suivant).

II. REDACTION DES STATUTS

A.    Associations

    Un modèle de statuts d’association est disponible en bibliothèque.

    Comme indiqué ci-dessus, la liberté d’association est un principe largement retenu.  Néanmoins, des restrictions à la liberté d’association peuvent être justifiées par la protection des droits et libertés d’autrui (C. cass. 1è civ. 19 juin 2001).  Plus généralement, l’article 3 de la loi de 1901 dispose que toute association fondée sur une cause ou en vue d’un objet illicite, contraire aux lois, aux bonnes moeurs, ou qui aurait pour but de porter atteinte à l’intégrité du territoire national et à la forme républicaine du gouvernement, est nulle et de nul effet.

Les associations peuvent être constituées par des personnes physiques majeures, des personnes morales, et même des personnes physiques mineurs de 16 ans révolus, un accord du représentant légal étant toutefois alors nécessaire pour la réalisation des actes d’administration de l’association par ces mineurs (article 2 bis de la loi de 1901).

B.    Fondations

Aux termes de la loi sur le développement du mécénat (loi n°87-571 du 23 juillet 1987) :

« La Fondation est l’acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou morales décident de l’affectation irrévocable de biens, droits ou ressources à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général et à but non lucratif » (article 18, loi du 23 juillet 1987).

Cette loi distingue trois types de fondations :

  • la fondation reconnue d’utilité publique par décret en Conseil d’état ;
  • la fondation d’entreprise (créée par la loi n° 90.559 du 4 juillet 1990 – décret d’application n°91-1005 du 30 septembre 1991 ) ;
  • la fondation « abritée », qui est créée au sein d’une fondation reconnue d’utilité publique existante, sans que soit donné naissance à une entité juridique nouvelle.

    La Fondation de France a pour mission de créer ce troisième type de fondation.

    La création de l’organisme donne souvent lieu à des apports par certains fondateurs, lesquels se dessaisissent, gratuitement le cas échéant de biens corporels ou incorporels, de sommes d’argent, au profit de l’organisme.  Les apports sont constatés dans les statuts, qui mentionnent également les réserves qui ont pu être introduites, en toute liberté (dans la limite du respect de l’ordre public), par l’apporteur.  Notamment, l’apporteur peut se réserver un droit de reprise du bien apporté en cas de dissolution de l’organisme, il peut également avoir réservé le bien à un usage précis par l’organisme, ce qui interdit à l’organisme d’en user autrement.

    La rédaction des clauses sur ce type de restrictions sur les biens apportés est essentielle, car elle va définir la liberté d’usage du bien par l’organisme, et garantir, pour l’apporteur qui le souhaite, le devenir du bien apporté.  La Cour de Cassation a notamment jugé (c. cass. 1è civ. 27 juin 2000, D. 31.2000 jur. p. 363) qu’un apport avec droit de reprise d’un immeuble, n’interdisait pas à l’association concernée de donner le bien en hypothèque, à défaut d’introduction d’une clause d’inaliénabilité du bien apporté dans les statuts de l’association (contrairement à une donation conditionnelle, la réalisation de la condition n’entraîne pas la résolution rétroactive du transfert de propriété du bien lorsqu’il s’agit d’un apport).

    Fondations universitaires : L’article L719-12 du code de l’éduction (loi du 10 août 2007, décret du 7 Avril 2008 – Pour accéder au texte des codes, cliquez ici) autorise les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel à créer des fondations sans personnalité morale en leur sein.  Malgré l’absence de personnabilité morale, la loi donne expressément à ces nouvelles structures les droits accordés aux fondations reconnues d’utilité publique (RUP) et les soumet aux obligations de ces dernières.  Comme les fondations RUP, les biens, droits et ressources des fondations universitaires doivent leur être affectés de manière irrévocable.  Ces fondations doivent être constituées pour la réalisation d’une ou plusieurs oeuvres ou activités d’intérêt général à but non lucratif, et être conformes aux « missions de l’établissement » (mission d’enseignement supérieur).  Ces fondations sont créées par simple délibération du conseil d’administration de l’université qui en approuve les statuts.

C.    Fonds de dotation

    Les fonds de dotation ont été créés par l’article 140 de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, précisé par décret du 11 février 2009.

Le fonds de dotation est une personne morale de droit privé à but non lucratif, créé par une ou plusieurs personnes physiques ou morales pour une durée déterminée ou non, qui reçoit et gère, en les capitalisant, des biens et droits de toute nature qui lui sont apportés à titre gratuit et irrévocable et utilise les revenus de la capitalisation en vue de la réalisation d’une œuvre ou d’une mission d’intérêt général ou les redistribue pour assister une personne morale à but non lucratif dans l’accomplissement de ses œuvres et de ses missions d’intérêt général.

Aucun fonds public, de quelque nature qu’il soit, ne peut être versé à un fonds de dotation. Il peut être dérogé à cette interdiction, à titre exceptionnel, pour une œuvre ou un programme d’actions déterminé, au regard de son importance ou de sa particularité. Les dérogations sont accordées par arrêté conjoint des ministres chargés de l’économie et du budget.

Attention :  Le fonds de dotation ne peut disposer des dotations en capital dont il bénéficie ni les consommer et ne peut utiliser que les revenus issus de celles-ci, sauf a stipuler expressément dans les statuts les conditions dans lesquelles la dotation en capital peut être consommée.

Attention :  Le fonds de dotation peut faire appel à la générosité publique, mais uniquement après autorisation préfectorale (cette autorisation peut être tacite en l’absence de réponse du Préfet dans les deux mois du dépôt du dossier complet de demande d’autorisation).

    Le fonds de dotation est administré par un conseil d’administration qui comprend au minimum trois membres nommés, la première fois, par le ou les fondateurs.  Les statuts déterminent la composition ainsi que les conditions de nomination et de renouvellement du conseil d’administration.

    Le fonds de dotation n’a pas a priori d’assemblée générale ou de membres cotisant.

    L’autorité administrative (préfet du département dans lequel le fonds de dotation a son siège social) s’assure de la régularité du fonctionnement du fonds de dotation.  A cette fin, elle peut se faire communiquer tous documents et procéder à toutes investigations utiles.

Le fonds de dotation adresse chaque année à l’autorité administrative (préfet) un rapport d’activité auquel sont joints le rapport du commissaire aux comptes et les comptes annuels.

Si l’autorité administrative (préfet) constate des dysfonctionnements graves affectant la réalisation de l’objet du fonds de dotation, elle peut, après mise en demeure non suivie d’effet, décider, par un acte motivé qui fait l’objet d’une publication au Journal officiel, de suspendre l’activité du fonds pendant une durée de six mois au plus ou, lorsque la mission d’intérêt général n’est plus assurée, de saisir l’autorité judiciaire aux fins de sa dissolution.

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