Les organismes à but non lucratif sont créés librement par leurs fondateurs (article 2 de la loi du 1er juillet 1901 pour les associations). Le Conseil Constitutionnel, dans une décision du 16 juillet 1971, a consacré la liberté d'association comme étant l'un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. La liberté d'association est également consacrée par l'article 11 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme (CEDH).
Cette liberté doit bien entendu être exercée dans la limite du respect de l'ordre public et dans le respect des règles de droit applicables aux organismes à but non lucratif.
Le droit des associations se caractérise par sa grande liberté pratique et sa grande souplesse. Pour les fondations, la loi est plus stricte notamment du fait de la totale autonomie de la fondation par rapport à ses fondateurs une fois qu'elle a été créée.
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La liberté d'association est consacrée par de nombreux textes et instances :
- Le Conseil Constitutionnel considère que la liberté d'association est un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (CC 16 juillet 1971 AJDA 1971, 537)
- l'article 11 de la Convention européenne des droits de l'homme du 4 novembre 1950 dispose que toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d'association (et permet la reconnaissance du droit de constituer un syndicat, Cour EDH 21 novembre 2006, D. 6/2007 EC p. 410) (cf. également article 4 de la loi du 1er juillet 1901). L'exercice de ces droits ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui (Voir sur ce point TA Poitiers 28 mai 2003, D. 37-2003, comm. p. 2531 validant une législation potentiellement contraire à la liberté d'association dans le cas des associations de chasse agréées).
- la Cour de cassation française (3è civ. 12 juin 2003, D. 6-2004, J. p. 367, RTDCom 1-2004, p. 72, Rev. sociétés 4.2003, p. 880) confirme également le principe de liberté de ne pas adhérer à une association et le droit de s'en retirer à tout moment (à ce titre, l'adhérent qui cesse de cotiser manifeste sa volonté de ne plus faire partie de l'association et ne peut pas être recherché en paiement de ses cotisations, voir c. cass. 3ème civ. 20 décembre 2006 D.5/2007 AJ p. 305, ass. plénière c. cass. 9 février 2001, D. 2001, p. 1493), alors même que la personne se serait engagée contractuellement à maintenir son adhésion à l'association pendant une durée indéterminée (il s'agissait en l'espèce de la clause d'un bail commercial imposant au locataire d'adhérer à l'association gérant le centre commercial où se situaient les locaux objet du bail, pendant toute la durée du bail). Dans cet arrêt, la cour de cassation a visé l'article 11 de la convention européenne des droits de l'homme. La liberté de ne pas adhérer n'est pas remise en cause par l'octroi d'avantages tarifaires (par la SACEM) aux seuls membres de certaines associations et fédérations, dès lors qu'aucune obligation d'affiliation ne s'ensuit et que l'activité peut continuer à être exercée sans incidence (c. cass. 1ère civ. 17 septembre 2003, Rev. Sociétés 4/2004, p. 891).
A. Associations
Un modèle de statuts d'association est disponible en bibliothèque.
Comme indiqué ci-dessus, la liberté d'association est un principe largement retenu. Néanmoins, des restrictions à la liberté d'association peuvent être justifiées par la protection des droits et libertés d'autrui (C. cass. 1è civ. 19 juin 2001). Plus généralement, l'article 3 de la loi de 1901 dispose que toute association fondée sur une cause ou en vue d'un objet illicite, contraire aux lois, aux bonnes moeurs, ou qui aurait pour but de porter atteinte à l'intégrité du territoire national et à la forme républicaine du gouvernement, est nulle et de nul effet.
B. Fondations
Aux termes de la loi sur le développement du mécénat (loi
n°87-571
du 23 juillet 1987) :
"La Fondation est l'acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques
ou morales décident de l'affectation irrévocable de biens, droits ou
ressources à la réalisation d'une œuvre d'intérêt général et à but non
lucratif" (article 18, loi du 23 juillet 1987).
Cette loi distingue trois types de fondations :
La création de l'organisme donne souvent lieu à des apports par certains fondateurs, lesquels se dessaisissent, gratuitement le cas échéant de biens corporels ou incorporels, de sommes d'argent, au profit de l'organisme. Les apports sont constatés dans les statuts, qui mentionnent également les réserves qui ont pu être introduites, en toute liberté (dans la limite du respect de l'ordre public), par l'apporteur. Notamment, l'apporteur peut se réserver un droit de reprise du bien apporté en cas de dissolution de l'organisme, il peut également avoir réservé le bien à un usage précis par l'organisme, ce qui interdit à l'organisme d'en user autrement.
La rédaction des clauses sur ce type de restrictions sur les biens apportés est essentielle, car elle va définir la liberté d'usage du bien par l'organisme, et garantir, pour l'apporteur qui le souhaite, le devenir du bien apporté. La Cour de Cassation a notamment jugé (c. cass. 1è civ. 27 juin 2000, D. 31.2000 jur. p. 363) qu'un apport avec droit de reprise d'un immeuble, n'interdisait pas à l'association concernée de donner le bien en hypothèque, à défaut d'introduction d'une clause d'inaliénabilité du bien apporté dans les statuts de l'association (contrairement à une donation conditionnelle, la réalisation de la condition n'entraîne pas la résolution rétroactive du transfert de propriété du bien lorsqu'il s'agit d'un apport).
Fondations universitaires : L'article L719-12 du code de l'éduction (loi du 10 août 2007, décret du 7 Avril 2008 - Pour accéder au texte des codes, cliquez ici) autorise les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel à créer des fondations sans personnalité morale en leur sein. Malgré l'absence de personnabilité morale, la loi donne expressément à ces nouvelles structures les droits accordés aux fondations reconnues d'utilité publique (RUP) et les soumet aux obligations de ces dernières. Comme les fondations RUP, les biens, droits et ressources des fondations universitaires doivent leur être affectés de manière irrévocable. Ces fondations doivent être constituées pour la réalisation d'une ou plusieurs oeuvres ou activités d'intérêt général à but non lucratif, et être conformes aux "missions de l'établissement" (mission d'enseignement supérieur). Ces fondations sont créées par simple délibération du conseil d'administration de l'université qui en approuve les statuts.
L'assemblée constitutive est celle qui réunit les fondateurs pour décider définitivement la création de l'association.
L'assemblée constitutive se tient librement mais doit prendre au moins les résolutions relative à la création de l'association et à l'adoption de ses statuts. Souvent, l'assemblée constitutive décide également de la nomination des premiers dirigeants (Président, Trésorier, Secrétaire, etc...).
L'assemblée constitutive donne lieu à un procès-verbal, récapitulant, le cas échéant, les débats qui ont eu lieu pendant sa conduite, et reprenant précisément les décisions (résolutions) prises.
C'est ce procès-verbal, signé par tous les fondateurs qui fonde juridiquement l'association et permet donc, avec les statuts d'organiser la publication formelle de sa création (cf. paragraphe suivant).
IV. Déclaration, inscription, publication de l'organisme
Conformément
à l'article 5 de la loi de 1901, toute
association qui voudra obtenir la capacité juridique prévue par l'article 6
devra être rendue publique par les soins de ses fondateurs.
La déclaration préalable est faite à la préfecture du département ou à la sous-préfecture de l'arrondissement où l'association a son siège social. Elle fera connaître le titre et l'objet de l'association, le siège de ses établissements et les noms, professions, domiciles et nationalités de ceux qui, à un titre quelconque, sont chargés de son administration ou de sa direction. Deux exemplaires des statuts sont joints à la déclaration. Il sera donné récépissé de celle ci dans le délai de cinq jours.
Lorsque
l'association a son siège social à l'étranger, la déclaration préalable
prévue à l'alinéa précédent sera faite à la préfecture du département
où est situé la siège de son principal établissement en France.
L'association
n'est rendue publique que par une insertion au Journal officiel, sur
production de ce récépissé.
Les
associations sont tenues de faire connaître, dans les trois mois, tous les
changements survenus dans leur administration ou direction, ainsi que toutes
les modifications apportées à leurs statuts.
Ces
modifications et changements ne sont opposables aux tiers qu'à partir du jour
où ils auront été déclarés, selon la même procédure (auprès de la
Préfecture) que celle mise en oeuvre au moment de la création de
l'association.
Les
modifications et changements seront, en outre, consignés sur un registre
spécial qui devra être présenté aux autorités administratives ou
judiciaires chaque fois qu'elles en feront la demande.
Conformément à l'article 6 de la loi de 1901,
l'objet des formalités
ci-dessus est de permettre à l'association, sans aucune autorisation spéciale,
d'ester en justice, de recevoir des dons manuels ainsi que des dons d'établissements
d'utilité publique, acquérir à titre onéreux, posséder et administrer, en
dehors des subventions de l'Etat, des régions, des départements, des
communes et de leurs établissements publics :
1° Les cotisations de ses membres ;
2° Le local destiné à l'administration de l'association et à la réunion
de ses membres ;
3° Les immeubles strictement nécessaires à l'accomplissement du but qu'elle
se propose.
Les organismes à but non lucratif qui viennent d'être créés ne peuvent en principe pas être immédiatement reconnus d'utilité publique, une période probatoire étant prévue.
En particulier, ce sont les statuts qui fixent les conditions pour en être membres. A ce titre, ces conditions s'appliquent strictement à l'exclusion de toutes autres, c'est-à-dire qu'une personne qui a rempli toutes les conditions statutaires pour être membre de l'association en devient effectivement membre, sauf fraude (1è civ. 25 juin 2002, D. 2002, n° 30, J p. 2359). En d'autres termes, si l'association veut pouvoir contrôler l'entrée des nouveaux membres, elle doit mettre en place statutairement une procédure d'agrément de ces nouveaux membres (association dite "fermée").
En ce qui concerne les associations, le point le plus important est que ce sont les membres qui, en tout état de cause, doivent décider du devenir de l'organisme après sa création, sous réserve des pouvoirs dévolus aux dirigeants de l'association, lesquels ne peuvent néanmoins pas être absolus.
Pour les relations de l'organisme avec ses membres durant son fonctionnement, cliquez sur vie de l'organisme.